10 Mayıs tarihinde Danıştay’ın 158. kuruluş yıldönümü kutlandı.

1868 yılında Osmanlı İmparatorluğu’nun batılılaşma çabaları çerçevesinde Fransa’dan örnek alınarak kurulan Danıştay, Cumhuriyet döneminde de varlığını sürdürdü.

Fransa ve Kıta Avrupa’sı (Britanya/İngiltere hariç) yönetim sisteminin, idari ve adli yargı alanında ayrı yüksek mahkemeler gerektirmesi nedeniyle, Danıştay ülkemizde idari yargı alanında uzmanlaşmış bir yüksek mahkeme olarak hizmet vermektedir.

Adında yer alan “danışma” terimi, Danıştay’ın hem yargısal hem de idari/istişari görevleri olduğunu gösterse de, günümüzde merkezi idareye danışmanlık yapma işlevinin neredeyse yok denecek kadar azaldığı gözlemlenmektedir.

Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın, Danıştay’a duyduğu güvensizliği belirttiği bir etkinlikte, “size niye danışayım ki, benim zaten kendi danışmanlarım var!” ifadeleri de bu duruma katkıda bulunmuş olabilir.

Fransa’da Danıştay’ın (Conseil d’Etat) yaptığı işlerin %40’ının devlet yönetimine danışmanlık ve merkezi idare adına yürütülen idari işlemler olduğunu belirtmek gerekir.

Bu durum, yargısal görevlerle oldukça paralel bir yoğunluğa sahiptir.

Danıştay’ın bu konudaki önemi, merkezi idarenin yerel yönetimlere yönelik tarafsız ve objektif bir denetim sağlaması açısından kritik bir rol oynamasıdır.

Aynı zamanda, devlet yönetiminin alacağı önemli kararların hukuka uygunluğunun ilk aşamada denetlenmesi, sonradan açılacak davaların sayısını azaltma yönünden de büyük önem taşımaktadır.

Yargı idarenin takdirini denetleyebilir mi?

Yargısal fonksiyon açısından, Danıştay ve idari yargının asli görevi, yürütme yetkisi çerçevesinde siyasi iktidarın gerçekleştirdiği işlemleri hukuksal açıdan denetlemektir.

Bu denetimin en kritik ve tartışmalı yönü, devlet yöneticilerinin kullandıkları “takdir yetkisi” üzerinde yapılacak denetimdir.

Hukuksal denetim, bu takdir yetkisi dışındaki daha az tartışmalı konularda ya da “bağlı yetki” denetimi gibi belirgin durumlarda daha kolaydır.

Takdir yetkisi denetimi şu şekilde örneklendirilebilir:

Bir devlet kuruluşu, bina veya otoyol yapımı ya da kamu işletmesinin satışı gibi işlemler için ihale açabilir.

Ya da idare, bir ticari faaliyet yürütmek isteyen bir kişiye ruhsat vermeyebilir veya mevcut ruhsatı yenilemeyebilir.

Aynı şekilde, bir kamu görevi için atama yapma veya imar izni verme gibi konularda da, siyasi iktidar kendi tercihini belirleyebilir.

Siyasi iktidar, bu işlemleri yaparken yargı mercilerinin karışmamasını istemektedir.

İdari yargının görevi ise, kamu makamlarının bu yetkilerini keyfi bir şekilde kullanamayacaklarını ve kullanılan yetkinin kamu menfaatine uygun olması gerektiğini savunmaktır.

Bu bağlamda, siyasi iktidar ile idari yargı arasında bir “körler-sağırlar diyaloğu” yaşandığı görülmektedir.

Siyasi iktidarlar, idari yargıyı yerindelik denetimi yapmakla suçlarken, idari yargı da siyasi iktidarların kamusal yetkilerini kişisel veya siyasi amaçlarla kullanmalarını önlemenin asli görevleri olduğunu belirtmektedir.

Kamu adına yetki kullanan hiçbir idarecinin, bu yetkilerin hesabını verme zorunluluğu bulunmamaktadır.

“Ben yaptım oldu! Kimseye hesap vermek zorunda değilim!” anlayışı, hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Halkın oyuyla iktidara gelen birinin, yargı ve hukuktan bağımsız hareket etme hakkı yoktur; bu durum, demokrasinin ve hukukun gelişmişliğine zarar verir.

Batı hukuk sistemlerinde, mahkemeler hem siyasi iktidarların hem de atadıkları idarecilerin yetkilerini ve kamu adına kullandıkları yetkileri titizlikle denetlemektedir.

Dolayısıyla, siyasi iktidarın tercihlerinin yargı tarafından denetlenmesi Batı’da bir tabu değildir.

Hiçbir devlet başkanı, “istediğim ihaleyi istediğime veririm!” diyemez; aksi takdirde yargı müdahale eder.

Eğer herkes kendi yetki ve görev alanlarının sınırlarını bilirse, sorunlar da ortaya çıkmayacaktır.

Eski Danıştay – Yeni Danıştay farkı

Danıştay’ın ve idari yargının mevcut durumu üzerine düşünüldüğünde, şimdiki Danıştay Başkanı Zeki Yiğit ile 2011 yılında aynı dönemde Danıştay üyesi olduğumuz aklıma geliyor.

Kendisi, o dönemde yeni atanan üyeleri, “eskiler” ya da “Sosyal Demokratlar” olarak nitelendirilen önceki Danıştay’ı yeterince tarafsız ve objektif bulmadığını ifade etmişti.

Yeni Danıştay’ın hukuk devleti açısından daha iyi bir performans sergileyeceğinden emin olduğunu belirttiğini net bir şekilde hatırlıyorum.

O dönemde ben de Eski Danıştay’ın bazı tutumlarını eleştiriyordum.

Ancak, Yeni Danıştay’ın son 15 yıllık performansına baktığımda, maalesef beklenenin aksine çok daha geride kaldığını görmekteyim.

Eski Danıştay, Askeri Vesayet’e karşı yeterince direnç gösterememiş olsa da, bu durum sınırlı ve istisnai bir durumdu.

Yeni Danıştay ise Siyasi Vesayet’e karşı benzer bir duruş sergileyememekte ve bu durum daha yaygın bir hal almış gibi görünüyor.

Örneğin, Ayasofya kararı, 90 yıl önceki bir siyasi iktidar tarafından alınan bir kararı hukuka aykırı bularak iptal etti.

Bu denetim, tam olarak karşı çıkılan “yerindelik denetimi” ile ilgili bir durumdur.

Eğer mevcut siyasi iktidar, bu önemli mabedi cami olarak kullanma kararı alıyorsa, bunu basitçe yeni bir kararname ile gerçekleştirebilirdi.

Böylelikle, 90 yıl önceki kararın “hukuka aykırı” olarak damgalanmasına gerek kalmazdı.

Ancak, bu durumun arkasında başka bir ni